C om fundamento no Protocolo ICMS 21/2011, desde 1º de março de 2011, vendas não presenciais para não contribuintes localizados nos Estado do Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (excluindo-se Amazonas e Tocantins), passaram a ser indevidamente tributadas por uma alíquota adicional de ICMS. A medida buscava principalmente arrecadar com o comércio eletrônico, mas acabou por atingir todos os fornecedores cujas vendas são realizadas a distância, incluindo os fornecedores da Administração Pública.

Em regra, na venda em que comprador e vendedor estão localizados em Estados diferentes, o vendedor deve recolher o ICMS para o seu Estado. O valor do ICMS corresponde a um percentual que tem como referência o preço pago pelo consumidor que adquiriu o produto. Nada mais. Essa regra se estende para venda feita pela internet, por telefone ou por meio de licitação pública, de forma que o imposto é devido pela empresa fornecedora para o Estado onde ela está cadastrada. Não existe autorização constitucional para o Estado do destinatário final cobrar o ICMS do vendedor.

Assim, se o vendedor está localizado na região sul ou sudeste, terá de recolher a alíquota interna integralmente para os cofres do Estado de origem, além de um adicional para o Estado destino. Ou seja, há dupla cobrança: recolhe-se o ICMS tanto para o Estado do vendedor, como ainda para o Estado que aderiu ao Protocolo.

Daí reside a irregularidade, pois a segunda cobrança com base no Protocolo ICMS 21/2011 não está prevista na Constituição Federal norma que limita a arrecadação de tributos pelos Estados brasileiros. A Constituição Federal determina que, nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a não contribuintes, o ICMS deve ser integralmente pago ao Estado de origem dessas mercadorias. Nessas operações não poderá haver qualquer cobrança de imposto (ICMS) por parte do Estado de destino. Em razão disso, somente com autorização judicial as empresas poderão afastar a cobrança do ICMS adicional de acordo com o Protocolo.

As empresas que já recolheram ICMS segundo o Protocolo ICMS 21/2011, portanto em desacordo com a Constituição Federal, podem, ainda, pedir a sua devolução dentro do prazo de 05 cinco anos contados do recolhimento do tributo.

Data de publicação: 14/09/2011

por Flávio Roberto Balbino